检察机关内设机构设置的是否科学、合理,直接反映了检察机关对检察权的认识是否科学和分类是否合理。
在存在自然垄断的规模经济和范围经济时,垄断者因此能够以较低的成本提供相同的产品和服务, 其他竞争者则难以生存。各国因为交通、地理、经济以及文化条件的不同,铁路改革的路径和目标、经验和教训也各异。
这主要涉及到监管的内容、监管的方式以及监管的机构问题。所以,在基础设施领域也实现了充分的竞争。在铁路产业内部引入竞争, 必须充分考虑规模经济和范围经济的影响, 处理好规模经济与市场竞争的关系, 实现既有利于保持竞争又有利于发挥规模经济的有效竞争。德国铁路改革的历程验证了这一点。此外,还要修改相关铁路行政法规和规章,为铁路改革提供法律依据和制度保障。
需要探讨的是下一步的改革中能否进行实质私有化。[2]例如,欧盟为了改变铁路竞争力日趋落后的局面,推动铁路在欧盟内的高效率跨境运输,通过先后三次颁布铁路改革一揽子立法,对欧盟铁路进行了重大改革。因有关研究成果较多及篇幅所限,不再一一列举。
[45]没有哪一个民族天生热爱诉讼和对抗,但和谐与宽容对于任何社会都具有价值。在某一历史时期,可能同时存在好讼和厌讼的现象(共时性下的地方差异)。[43]我国社会传统上偏好实质公正的价值取向,在这种文化背景下,无限上告和滥讼、缠讼的蔓延,更容易超越司法的承受力、加剧司法的危机。爱日篇》中的如下记载--今自三府以下,至于县道乡亭,及从事督邮,有典之司,民废农桑而守之,辞讼告诉,及以官事应对吏者日废十万人,来说明从中央的三公府,到县以下的乡、亭,乃至包括从事、督邮在内的全国各种与司法有关的官府,都充斥着各种告状申诉的人,每天达十万人之众,并根据当时的人口推算出这相当于每天大约一户中有一人、百户中有一户在参与诉讼(包括原被告双方)。
[5]参见[日]山明:东汉后期的诉讼与社会)))以长沙东牌楼出土一00一号木牍为中心,夫马进编:中国诉讼社会史的研究,京都大学学术出版会2011年版,第144-150页[6]例如夫马进教授所考证的来自巴县档案的一则借贷案例(档案号:3545)。龚汝富:《江西古代尚讼习俗浅析》,《南昌大学学报》(人文社会科学版) 2002年第2期,第67-71页。
黄宗智教授还指出,在清代后半期,县衙门每年处理五十到五百个民事案件,好些县可能每年处理一百到二百个民事案件。也就是说,在大多数情况下,诉讼经验不会提高当事人对诉讼和司法的认同和信赖。[44]最后,人和社会环境因素作为最重要的变量,比制度的作用更为深刻。首先,尽管罕见甚至偶然,但相关史料表明,中国社会在不同时期和地区确实存在着相对无讼的事实,通过地方官的积极努力,在局部达到接近无讼的状态。
实际上,在中国法律史学界,同类研究成果已相当丰富,例如黄宗智教授较早便对诉讼社会现象作了细致的研究和分析,参见[美]黄宗智:《代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》上海书店出版社2001年版,第75-209页。[8]毋庸置疑,由于经济、社会、文化等因素,在古代中国漫长的历史进程和广袤的地域范围内,诉讼现象具有不平衡的特点,诉讼社会本身有明显的地域差别。或者说,一般认为,人们在将纠纷诉诸法院之前,通常可以通过亲属关系的纽带或村落共同体在内部加以解决。[4]这些记载尽管可能存在一定的夸张成分,但也足以证明后汉时期即已显示出诉讼社会的征兆了。
在西洋,很多人反对耶林而承认调停的效用,认为无论在精神上还是在经济上,调停在许多情况下都要胜过一味追求法学家的正义。至于活跃在诉讼过程中的幕友、胥吏,既是诉讼运作不可或缺的要素,也是滥讼、缠讼的推动者或成因之一。
这使得中国的村社组织、家族组织等等一切民间组织在前近代条件下都不如同样是前近代的欧洲活动空间大。朱苏力教授总结出的海瑞定理(公平定理和差别定理)固然精辟(参见朱苏力:《海瑞定理的经济学解读》,《中国社会科学》200年第6期,第116-132页,但也反映出当时滥讼的现实,在缠讼或虚假诉讼的迷雾中,法官实际上不可能游刃有余地通过法律技术做出明确、合法的裁判,因而更多地显示出变通或衡平的特色。
[34]秦晖教授指出:中国作为一个大一统的专制国家,是从战国、秦开始的,延续到清朝基本上没什么改变,制度也是那时定下的。其四,有效的地方自治,包括家族长老、乡绅等的调解:最后且最为重要的,是相对成熟和稳定的社会。由此,对缠讼和渎讼现象以及司法形象和能力的判断,可能就迥然不同。 [13]大木雅夫还认为,西洋学者论述中国的古代思想时,将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。[7]一些清官、名公对诉讼当事人往往较为宽容,但在认真处理诉讼的同时,他们也会对诉讼当事人的好讼行为和健讼的社会现象大加鞭挞。一些明智的官员则采用在受理阶段进行询问等手段来甄别欺诈诉讼。
同样,按照价值期待去裁剪事实、定性历史,也会导致较大的偏差。需要指出的是,以下引用该文时所标注的页码,均指日文原书中的页码。
[38]虽然事实上,社会在多数情况下达不到这种理想状态,但其规律仍可成立:仅仅依靠国家和司法无法实现善治,而社会共同体自治的有效作用对地方治理、预防纠纷的发生和激化以及解决至关重要,也是克解诉讼社会流弊的关键因素。[21]然而,由于这种理想的实现必须依赖大量的主客观条件相互作用,远比建立规则、司法系统和诉讼制度更为复杂困难,所以无论古今,无讼无疑比诉讼社会更加罕见。
在现代纠纷解决理论的意义上,可以将诉讼社会或无讼社会抽象化为两种辩证的理想类型,并总结出以下规律。早在1984年,张文显在美国留学期间,曾写过一篇题为《美国:诉讼社会》的文章。
为了实行专制统治,统治者希望民众服从于儒家伦理,尽可能少提起诉讼,为了追求这一目标,可能会竭力阻止民众将纠纷提上法庭。[美]黄宗智:5经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第137-158页。国家有关上告和禁止告状不受理等制度,客观上促成了一种非理性的诉讼文化,宋代以后讼师和讼学的发达更是加剧了这一趋势。[38]参见范愉:《试论民间社会规范与国家法的统一适用》,《民间法》第一卷,山东人民出版社2002年版,第78-116页。
但毫无疑问,中央集权与社会自治之间的关系及力量对比,是影响诉讼流量的最重要的变量之一。该书题名中的诉讼社会即好讼社会(litigious society),是其编者对中国古代社会诉讼现象的定性。
同时,由于司法供求失衡的问题无法彻底解决,试图通过司法增量来解决社会纠纷多发的问题,必然难以奏效。这是法社会学的一个最有力的原理,这个模式是法律在近几个世纪以来的发展中显示出来的,也是通过大量纠纷处理的案件积累而得出的。
尽管中西方都有一些学者否认中国古代社会存在有效的司法制度,然而,鉴于司法与行政合一乃是中世纪的普遍现象,故而并不能因此否定司法制度及其功能的存在。[10]参见[3],黄宗智书,第77、228-229页。
[12]不过需要指出的是,这种心态既非中国独有,也未能有效地抑制滥讼行为。这种观点不仅没有在实务上得到承认,反而使耶林所激愤的最恶的调停也胜于最善的诉讼(Un mauvais arrangement vaut mieux qu.unbon proc?s)这一格言支配了整个西洋国家。有关研究及文献分析,还可参见卞利:《清徽州民俗健讼初探》,《江淮论坛》1993年第5期,第55-63、76页。至于这些措施能否奏效,则往往取决于地方官本人的廉洁和执政能力, [7]并与地方经济和社会结构乃至整个统治秩序的状态直接相关。
历史的经验教训为当代中国提供了重要的启示:迷信诉讼社会的规律和逻辑,期待依赖(民事)诉讼达到善治是不切实际的。夫马进教授援引后汉王符所撰《潜夫论。
另一方面,一些公共知识分子期待以社会权力对抗国家,主张放松规制、强调新型NGO的独立作用,如对2012年初乌坎事件的某些解释。但在巴县,当地的诉讼状况给人的感觉就像是被卷入到巨大的黑色漩涡中一样,展现了一个诉讼社会,或者是一个远超诉讼社会的社会。
也仅仅是一种弥消纠纷的手段罢了。必须承认,无讼理念对诉讼在推动社会发展中的积极作用显然估计不足(它主要是针对一般意义的纠纷、而非公共利益事件而言的),不过其实质并非旨在根本否定诉讼的作用和价值,而是将诉讼视为必需的恶(a necessary evil),亦即虽然恶但必不可少,同时尽可能通过各种方式规避、减少诉讼。